6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 27. Maddesinde taraflar arasında kurulacak sözleşmelerin kanunun emredici hükümlerine aykırı, konusu imkansız olması halinde kesin hükümsüz olacağı belirtilmiştir.
II. Kesin hükümsüzlük
MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.
Aynı zamanda 6735 sayılı Uluslararası İş Gücü Kanunun “Çalışma İzni ve Muafiyet Çalışma izninde yetki ve yükümlülük” başlıklı 6. Maddesinin 2. fıkrasında da “Bu Kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye’de çalışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır.” Hükmü yer almaktadır.
4857 Sayılı İş Kanunun 9. maddesi aşağıdaki gibi olup; iş sözleşmesinin Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla taraflarca serbestçe kararlaştırılabileceğini belirtmektedir.
Türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi
MADDE 9 – Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler.
İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmî süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir.
YineUluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin“Çalışmaya Başlama” başlıklı 25. Maddesi de şu şekilde düzenlenmiştir:
“MADDE 25 – Yurtiçinden yapılan başvurularda yabancının, çalışma izninin başlangıç tarihinden itibaren bir ay içerisinde ilgili mevzuat kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle çalışmaya başlaması zorunludur.
Yurtdışından yapılan başvurularda yabancının yurda giriş tarihinden itibaren bir ay içerisinde ve her halükarda çalışma izninin başlangıç tarihinden itibaren altı ay içerisinde ilgili mevzuat kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle çalışmaya başlaması zorunludur.
Çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izni başlangıç tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan bildirimler süresinde yapılmış sayılır.”
Görüleceği üzere Çalışma izni olmayan yabancıların Türkiye’de çalışmaları kanun hükümleri yasaklanmıştır. Türk Borçlar Kanununa göre ise kanuna aykırı şekilde bir sözleşme ihtiva etmek mümkün değildir. Ayrıca İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu ile sair mevzuat, ilkeler gereğince sözleşmeler taraflar arasında serbestçe kararlaştırılan hükümlerle özgürce düzenlenir.
4857 sayılı İş Kanunun 25. Maddesinin Zorlayıcı Sebepler başlıklı hükmü gereğince “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı söz konusudur. Yabancının çalışma izni alamaması halinde çalıştırılması kamu düzenine aykırı olacağından iş sözleşmesi herhangi bir hüküm ihtiva etmeyeceği gibi, çalışma izninin alınmaması ya da iptali, süresinin bitmesi gibi hallerde 1 hafta içinde ikame mümkün değilse işverenin haklı nedenle fesih hakkı vardır.
ÇALIŞMA İZNİNİN ALINMASI
İkamet izni, yabancının çalışması için yeterli değildir. Türkiye’de çalışmak isteyen yabancı ayrıca çalışma izni almalıdır. Çalışma izni olmadan çalışan yabancıya para cezası kesilir ve sınır dışı edilir.
Çalışma iznine yurtdışından başvurulacak ise; ilk olarak yabancı o ülkedeki Türk temsilciliğine çalışma vizesi başvurusunda bulunmalıdır. Bu başvurunun ardından Türkiye’deki işveren veya vekalet verdiği avukat; 10 iş günü içerisinde, online sistem üzerinden, çalışma vizesi başvurusu yapan yabancı için alınan referans numarası ile çalışma izni başvurusu yapmalıdır.
Onaylanan çalışma izni sonucunda yabancı işçi, Dış Temsilciliğe ait çalışma vizesi harcını yatırmalı ve vizeyi almalıdır. Bununla birlikte yabancı işçi, en fazla 180 gün içerisinde Türkiye Cumhuriyeti’ne giriş yapmalıdır.
Yurt içinde bulunan yabancı uyruklu kişinin çalışma izni alabilmesi için; en az 6 ay süreli ikamet iznine sahip olması gerekmektedir.
Bu halde yabancının Türkiye’de yanında çalışmak istediği işveren online sistem üzerinden yabancı için çalışma izni başvurusu yapmalıdır. Başvurusu onaylanan ve bunun sonucunda işe başlayan yabancı işçi için işveren, 30 gün içerisinde SGK üzerinden işçinin sigorta işlemlerini tamamlamalıdır.
Önemle belirtmek gerekir ki Gerek yurt içi başvuru gerek ise yurt dışından başvuruda işverenin Online sistem üzerinden yaptığı başvuru akabinde, istenen tüm evraklar 6 işgünü içerisinde bizzat veya posta yoluyla Bakanlığa teslim edilmelidir. Eksik bulunan belge var ise, işverenden eksik belgeler istenir.
Çalışma izni belgesi, yabancı işçiye PTT Kargo tarafından gönderilmektedir. Bu izin kartı, yabancı uyruklu kişinin yasal yabancı işçi statüsü kazandığına dair resmi bir belgedir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki; Yabancılara çalışma izni verilmesi birtakım kıstas ve şartlara bağlanmıştır. Yabancılara çalışma izni için aranan şartları şu şekilde sıralayabiliriz:
- Çalışmak için izin başvurusunda bulunulan iş yerinin ödenmiş olan sermayesi en az 100.000 TL olmalıdır. Ayrıca bu iş yerinin brüt satış tutarı 800.000 TL ya da şirketin bir önceki yılın ihracat tutarı 250.000 Amerikan Doları olmalıdır.
- Yabancı işçinin çalışmak istediği iş yerindeki çalışanların en az beşi Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmalıdır. Yabancı işçinin şirket ortağı olması durumunda ise verilen çalışma izni süresinin son 6 ayındaki süreç içerisinde iş yerinde en az 5 Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı işçinin çalışması şartı aranır. Genel olarak ise, her 5 Türk vatandaşı çalışana karşılık 1 yabancı çalışan olması gerekir.
- Çalışma izni şirket ortağı adına alınacak ise, almak isteyen şirket ortağı olan yabancının ise sermaye payının en az %20’sine sahip olması gerekmektedir. Bu rakam da 40.000 TL’nin üstünde olmalıdır.
- İş yeri tarafından yabancıya ödenmesi gereken maaş, yabancı çalışanın görevi ve yapacağı işle orantılı bir düzeyde olmalıdır ve kesinlikle asgari ücretten fazla olmalıdır. Asgari maaş miktarları bakanlık tarafından belirlenmektedir ve başvuru öncesi mutlaka bakılması gerekir.
- Ev işlerinde çalıştırmak üzere (hasta-yaşlı-çocuk bakıcılığı) yapılan başvurularda ilk iki şart aranmaz.
- Şirketin turizm ve seyahat şirketi olması durumunda 2 numaralı şart aranmaz.
ÇALIŞMA İZNİ İÇİN GEREKLİ EVRAKLAR
Çalışma izni başvurusu işveren tarafından online sistem üzerinden yapıldıktan sonra 6 iş günü içerisinde gerekli evraklar Bakanlığa ulaştırılır. Başvuru esnasında gönderilen belgelerin yanı sıra Bakanlığa belgelerin aslı postalanmalıdır. Evraklar şahsen veya posta yoluyla ulaştırılabilir.
Çalışma izni için gerekli belgeler yabancı işçi ve işveren, yurt içi ve yurt dışından yapılacak başvurular için farklıdır.
Öncelikle ilk başvuru için gerekli evrakları sıralamak gerekirse şöyle bir gruplandırma ve sıralama yapabiliriz:
Duruma göre yabancı işçinin sunması gereken evraklar:
- Diploma veya geçici mezuniyet belgesi kopyası. Türkçe tercüme edilmiş ve resmi makamlar tarafından onaylanmış olmalıdır.
- Denklik belgesi. Yüksek öğrenimlerini Türkiye dışında gerçekleştirmiş yabancı işçiler için geçerlidir.
- Eğitim kurumlarında faaliyet gösterecek olan yabancı işçiler için Yeterlilik Belgesi. Milli Eğitim Bakanlığından alınmalıdır.
- En az 6 ay geçerlilik süresi bulunan ikametgah izni (yurtdışı başvurularda gereksizdir)
- Pasaport kopyası.
İşverenin sunması gereken evraklar:
- Çalışma izni başvuru formu.
- Resmi makamlar tarafından onaylanmış, geçen yıla ait kar-zarar tablosu ve bilanço. (Faaliyet Belgesi)
- Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi. İş yeri kuruluşunun sermaye ve ortaklık durumunu göstermektedir.
- Noter onaylı vekaletname
- Yabancı işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesi
- Yabancı uzman çalıştırmak istenen iş yerlerinde çalıştırılan Türk vatandaşlarının ücretleri.
İlk başvuru online şekilde tamamlandıktan sonra aşağıda saydığımız evrakların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına ulaştırılması gerekmektedir.
A.YURT İÇİ BAŞVURULARI
Yabancı işçinin sunması gereken evraklar:
- İşveren ile işçi arasında yapılmış iş sözleşmesi.
- En az 6 ay geçerli oturma izni kopyası.
- Pasaport kopyası.
- Diploma kopyası.
- Varsa referans mektubu.
İşverenin sunması gereken evraklar:
- Başvuru dilekçesi.
- Çalışma izni başvuru formu.
- Bir önceki yıla ait SMMM veya vergi dairesi tarafından onaylı bilanço, kar ve zarar tablosu.
- Türk Ticaret Sicili Gazetesi
- Faaliyet belgesi.
- Başvuru yapan kişinin noter tarafından onaylanmış vekaletnamesi
B.YURT DIŞI BAŞVURULARI
Yabancı işçinin sunması gereken evraklar:
- Yukarıda saydığımız belgelere ek olarak, 1 fotoğraf.
İşverenin sunması gereken evraklar:
- Yukarıda saydığımız belgelere ek olarak, yabancı işçinin diploma ve pasaport kopyası.
ÖNEMLİ!: Evraklar arasında iş sözleşmesi ek bir önem taşımaktadır. İş sözleşmesinde belirlenen özellikle maaş ve iş tanımının uygun şekilde hazırlanması başvurunun reddini önlemek açısından oldukça önemlidir. Maaş miktarı bakanlığın belirlediği tutarlardan az olmamalıdır.
TÜM BU İŞLEMLER İÇİN BİR AVUKAT DESTEĞİ ALMAK İSE HER ZAMAN EN İYİ VE KOLAY YÖNTEMDİR.