ESTETİK AMAÇLI TIBBİ MÜDAHALELERDE HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

ESTETİK AMAÇLI TIBBİ MÜDAHALELERDE HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

I. ESTETİK AMAÇLI TIBBİ MÜDAHALENİN KAVRAMI

1. TANIM

Türk hukukunda, tıbbi müdahale kavramının tanımına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 6514 sayılı Kanun ile ilave edilen fıkrasında tıbbi müdahale kavramı yer almış ancak tanımlama yapılmamıştır. 1982 Anayasası’nın 17. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, Tıbbi Deon­toloji Nizamnamesi’nin 13. Maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4. maddesi g bendinde ve Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Ge­netik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesinde tıbbi müdahale kavramı yer almaktadır. 

Ancak yukarıdaki paragrafımızın başında da belirtildiği üzere, hukukumuzda henüz kodifike edilmiş kanunlar kapsamında tam bir tanımlamaya rastlamak mümkün olmamış, bu nedenle doktrinde “tıbbi müdahale” kavramı için farklı tanımlamalar yapılmıştır. Bu tanımlamalara şu örnekler verilebilir;

• Bir hastanın hastalığını, fiziksel özrünü tedavi etmesi, hastalıktan korunması için yetkili kişi tarafından ya­pılan müdahaleler[1]
• Tıbbi müdahale kavramını hastanın sağlığına kavuşması sai­kiyle yapılan her şey[2]
• Hastanın iyileşmesi için ya­pılan her türlü müdahale kavramını örneklendirerek tahlil, reçete yazma, psikiyatri ve hastalık önleme amaçlı müdahaleleri[3]

Bu görüşler nazarında genel olarak Tıbbî müdahalenin “Tıp mesleğini icraya yetkili bir kisi (hekim) tarafından[4], doğrudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyeti ifade eder ve en basit teshis ve tedavi yöntemlerinden en kapsamlı ve ağır cerrahî ameliyatlara kadar uzanmaktadır[5]” Şeklinde tanımlanabileceği kanaatindeyiz.

Cerrahi müdahale ise daha çok kişilerin fiziksel bütünlükleri ve dokuları üzerinde gerçekleştirilen teşhis ve tedaviler sırasında fiziksel değişiklik ve tahribat meydana getiren, insan sağlığındaki her nev’i hastalığı düzeltmeye yönelik girişimler olarak karşımıza çıkmaktadır.

Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahaleler ise, kişinin sonradan meydana gelen ya da doğuştan olan yapısal bozukluklarını düzeltmek ya da böyle bir durum olmasa dahi kişinin görece daha güzel görünmek istemesi çerçevesinde yapılan tıbbi müdahalelerdir. Bir başka deyişle Estetik amaçlı tıbbi müdahaleler, yaygın olarak kişinin doğuştan sahip olduğu veya sonradan ortaya çıkan ve dış görünüşünden rahat­sız olmasına neden olan her türlü görüntü bozukluğunun düzeltilme­si amacıyla yapılan müdahaleler olarak tanımlanmaktadır. Doktrinde Gökcan estetik amaçlı tıbbi müdahaleyi “fiziki görünümün tıbbî el atma ile güzelleştirilmesi işlemi”olarak tanımlamaktadır.Bunlara örnek olarak, ben, kıl, sarkıklık, renk bozukluğu, fazla yağ birikimi, sekel, deformas­yon, normal dışı görüntü gösterilebilir. [6]

Estetik müdahalelerde doğrudan ya da dolaylı tedavi amacı olabilmekle, nitelik itibariyle kişinin hayatını kolaylaştırıcı ve pskilojik açıdan kişinin tedavisi amacına yönelen estetik müdahalelerin tümününün tedavi amaçlı olarak değerlendirebilmenin mümkün olduğu kanaatindeyiz. Zira Estetik amaçlıu tıbbi müdahaleler çoğunlukla kişilerin kendi arzu ve istekleri doğrultusunda istenilen ya da görece güzel olduğu düşünülen bir takım müdalaleler ile vücud bütünlüğü üzerindeki değişiklikleri kapsasa da kimi zaman kişiler bu tarz müdahalelere mecbur da kalabilmektedir. Örnek vermek gerekirse biçimsel bozukluk nedeniyle burun üzerinde ve içindeki bir takım etkenlerin kişinin nefes alma kalitesini düşürmesi halinde estetik müdahale ile beraber anılan deformasyon ya da biçimsel bozuklukların düzeltilmesi gerektiğinde artık tamamiyle bir tedavi amacına yönelin[7]diğini kanaatindeyiz.

Bu bağlamda Estetik amaçlı tıbbi müdahaleler doktrinde üç türde ele alınır.Bun­lar; bedensel rahatsızlığı giderme amaçlı, ruhsal nitelikli rahatsızlıkları giderme amaçlı ve salt güzelleştirme amaçlı estetik müdahalelerdir. [8] Tedavi maksadı hiç taşımayan, salt güzelleşme amacı taşıyan estetik müdahalelerin ise hukuka uygunluğu konusu tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş sadece güzel görünme amacı ile yapılan estetik müdahalelerin tedavi ve koruma amacı olmaması nedeni ile hukuka uygun olmadığı yönündedir.[9]

Her ne kadar bu yöndeki görüşlere karşı doktrindeki diğer görüşler doğrultusunda da Estetik Müdahaleler daha çok onarıcı (rekonstrüktif) cerrahi olarak karşımıza çıkmaktadır. Ayrıca tüm plastik cerrahların aynı zamanda Tıp Mesleğini icra etmeye ehil hekimlerden oluşması ve bu konuda her herkimin lisans düzeyinde eğitiminin olması ve günün sonunda estetik operasyonları yapmak hususunda tek yetkili kitlenin hekimler olması ile Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5. maddesinin a bendinde yer alan; “Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali” şeklindeki sağlık kav­ramı tanımı ile birlikte düşünüldüğünde estetik operasyonların salt hasta inisiyatifinden ayrılıp kişinin ruhi ve sosyal yönden hekim gözetiminde gerçekleştirilmesi durumunda estetik amaçlı tıbbi müdehalalerin hukuka uygun olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

2. TÜRLERİ

1. Plastik Ve Rekonstrüktif Cerrahi

Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi; doğumsal veya sonradan edinilmiş anomalilerin, şekil ve fonksiyon bozukluklarının giderilmesine ve vücut imajının düzeltilmesine çalışan bir cerrahi daldır. Plastik, Yunanca “plasticos” tan gelen bir sözcüktür ve “şekillendirmek”, “bir kalıba uydurmak” anlamlarına gelir. Rekonstrüktif ise Latin kökenli bir sözcüktür ve “yeniden yapmak” anlamına gelir.

Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi; tüm vücut yüzeyinde oluşan her türlü cerrahi problemle ilgilenir. Vücudun şekil ve fonksiyonlarını bozan olaylar doğumsal, travmatik veya edinsel kaynaklı olabilir. Örneğin; doğumsal olarak oluşan yarık damak-dudak, yapışık parmak (sindaktili), vasküler kitleler (hemanjiomlar gibi); travmatik olarak oluşan yanıklar, trafik kazalarına bağlı yüz yaralanmaları, çeşitli kesiler ve organ kopmaları; edinsel olarak oluşan çeşitli deri ve yumuşak doku tümörleri, kronik yaralar bu cerrahi disiplin alanı içindedir. Kemik (özellikle yüz-kafa ve el kemikleri) ve kıkırdak çatıdaki (kulak ve burun kıkırdakları gibi) kayıplar, şekil bozuklukları, patolojik olaylar (tümör, kist, enfeksiyonvb)  yine plastik cerrahi uğraşı alanı içindedir. Bunun için klasik cerrahi yöntemler yanında mikrocerrahi, lazer sistemleri, endoskopi ile çeşitli kimyasal ajan ve ilaçlardan yararlanabilir.

Rekonstrüktif estetik operasyonlar, kişide bir kaza veya hastalık neticesinde meydana gelen, dıştan fark edilebilir estetik bir şekil bozukluğunu gidererek hastanın normal görüntüsünü almasını hedefleyen tıbbi müdahalelerdir.[10] Bu müdahaleler çoğunlukla tedavi amacı taşımaktadır. Konstrüktif (korrektif) operasyonlar, kişide doğuştan var olan, dıştan fark edilebilir ve ortalama bir kişi tarafından rahatsız edici bulunan bir şekil bozukluğunu gidermeye amaçlayan tıbbi müdahalelerdir.[11] İnsan vücuduna yapılan müdahaleler, bir rahatsızlığı düzeltmeyi veya azaltmayı konu alırsa burada tedavi amacı olduğu; yalnızca güzelleştirme amacı güden müdahalelerde ise tedavi amacı güdüldüğü rahatlıkla söylenememektedir.[12]

• Estetik Kozmetik Cerrahi

Estetik amaçlı tıbbi müdehalalerin bir diğer türü de estetik – kozmetik cerrahidir. Burada yapılan müdahalenin niteliği ve ulaştığı sonucu, başka bir deyişle amacı yönünden nitelendirme yapmak daha yerinde olacaktır. Yukarıda da değinildiği üzere, nefes almayı kolaylaştırmak için burun eğriliklerini düzeltmek amacıyla yapılan burun ameliyatı, yanık sebebi ile yüzde yapılan tıbbi müdahale dış görünüşte değişikliğe yol açsa dahi estetik ameliyat olarak değerlendirilmez[13].

Bununla beraber herhangi bir tedavi amacı gütmeksizin sadece hastanın dış görünüşünde daha farklı bir biçim arzulanması nedeniyle gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler estetik kozmetik cerrahi kapsamına girebilecektir kanaatindeyiz. Yine yukarıda değinildiği üzere burada nitelendirme yapılırken anılan müdahale objektif olarak kişinin ruhsal ve sosyal ilişkileri gereği yapılmaktaysa, bu durumda dahi operasyonun estetik kozmetik cerrahiden ziyade plastik ve rekonstrüktif cerrahi nitelendirilmesi kanaatindeyiz. örnek vermek gerekirse kişinin yüzünde bulunan herhangi bir yanık ya da doğum lekesinin giderilmesi, burun ve ağız arasındaki yarıkların kapatılması için yapılan tıbbi müdehaleler bu kapsamda değerlendirilmelidir.

3. ESTETİK MÜDAHALEYE TIBBİ NİTELİK KAZANDIRAN KOŞULLAR

Hekim olmanın koşulları 1219 sayılı Tababet ve ŞuabatıSan’atların Tarzı İcrasına Dair Kanun’da Türk vatandaşı olmak, tıp fakültesi diplomasına sahip ol-mak, tabip odasına kayıtlı bulunmak, hekimlik mesleğinin icrasına geçici veya sürekli engel hali bulunmamak şeklinde sıralanmaktadır. Bu şartlara ek olarak TŞSTİDK m. 3 hükmünde “önemli cerrahî müdahaleler” için uzmanlık eğitimi almış olma şartı yer almaktadır. Bu nedenle estetik ameliyat yapabilmek için hekim olmanın yanı sıra uzman olma şartı da aranmaktadır[14].

Hekiminin müdahalesine tıbbi nitelik ve hukuka uygunluk kazandıran bir diğer koşulu ise, müdahalenin doğrudan ya da dolaylı olarak tedavi amacına yönelmiş olmasıdır. Bu bağlamda anılan tıbbi müdahalenin yukarıda değinildiği üzere Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5. maddesinin a bendinde yer alan; “Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali” şeklindeki sağlık kav­ramı çerçevesinde geniş değerlendirilmesi kanaatindeyiz.  hal böyle olmakla salt hastanın talepkâr tutumu ya da estetik operasyon bağımlılığı gibi psikolojik faktörlerinden kaynaklı müdahalelerde, hekimin gereklilik yönünden değerlendirme yapması gerekmektedir. Başka bir deyişle Hekim, nılan taleplerin hasta açısından geri dönüşü olmayan zararlara sebebiyet verebilmesi gibi hususları gözetmesi gerekmektedir. Hatta gerektiğinde hasta, hekim tarafından psikolojik, psikiyatrik başka bir teşhis ve tedavi için yönlendirilmelidir. Aksi takdirde tıbbi endikasyon koşulunun sağlanamayacağı kanaatindeyiz.

II. ESTETİK AMAÇLI TIBBİ MÜDAHALE KAPSAMINDA KURULAN SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği konusunda öğretide; kendine özgü yapısı olan sözleşme, eser, hizmet ve vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.

Güzelleştirme amaçlı estetik müdahalenin hukuki niteliği bakımından estetik cerrah ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin belirlenmesi konusunda öğreti ve yargı kararlarında eser ve vekalet sözleşmesi hükümleri üzerinde durulmaktadır[15]. Burada gözetilmesi gerekenin, somut olayın niteliğine ve hekimin taahhütlerine göre sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi olacağı kanaatindeyiz.

1. KENDİNE ÖZGÜ YAPISI OLAN SÖZLEŞME GÖRÜŞÜ

Bu görüşe göre, hasta ile hekim arasında estetik operasyon kapsamında yapılan sözleşmeler; kanun tarafından özel olarak düzenlenmemiş olup, pek çok hukuki ilişkiye dair sözleşmesel özellikleri içeriğinde barındıran, tarafların talep ve taahhütleri çerçevesinde ayrıca sorumulukları da belirleyen suigeneris bir sözleşmedir.  Bu tür sözleşmeleri oluşturan unsurlar, kısmen veya tamamen kanunun öngör­düğü sözleşme türlerinden hiçbirinde mevcut değildir[16].

Estetik müdahalelerde hekim ve hasta arasındaki ilişkinin suigeneris sözleşme olduğu görüşünün temelinde; taraflar arasında bireysel çıkara dayalı karşılıklı edim ilişkisi yerine yardım, yoğun güven ve özen unsurları ağır basan bir ilişki bulunması yatmaktadır[17]. İlişkinin çerçevesi tıp bilimi ve kamu hukuku tarafından belirlendiğinden her zaman irade serbestliği de söz konusu değildir. Ayrıca müdahalenin insan vücudu üzerinde gerçekleşmesi ve insanın en derin ve gizli sahasına ilişkin olması sebebiyle kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerinden birine dahil edilmesi mümkün olmadığından bu ilişki suigeneris bir sözleşme ilişkisi olarak kabul edilmelidir[18].

2. KANUNDA DÜZENLENMİŞ İŞ GÖRME SÖZLEŞMELERİ HÜKÜMLERİNE TABİ OLMASI GEREKTİĞİ GÖRÜŞÜ

a. Vekalet Sözleşmesi

Vekalet sözleşmesi 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 502. ila 514. maddelerinde düzenlenmiştir. Vekalet sözleşmesinin temelinde, görgü-eğitim ve tecrübe bakımından ya da zaman bakımından herhangi bir nedenle kişinin kendisinin bir işi yapabilme kabiliyet ya da ehliyetinin olmaması durumundan anılan işi ehil ve kabiliyetli ehil bir kişiye devretme durumu söz konusudur. Hasta ile hekim, müvekkil ile avukat arasındaki ilişkide olduğu gibi tüm vekalet sözleşmeleri taraflara çeşitli hak ve borçlar yüklemekte olup uygulamada çok sık rastlanan bir sözleşmedir.

Vekil ile vekalet veren arasındaki ilişki özel bir güven ilişkisine dayalıdır. Vekil, vekalet konusu işi, vekalet veren adına ve menfaatine özen borcu kapsamında en iyi şekilde ifa etmekle yükümlüdür. Vekilin, vekalet verene uygun biçimde işi görme, işi bizzat yapma, vekalet verene karşı hesap verme ve elde ettiği hakları iş çerçevesinde ve nispetinde vekalet verene devretme yükümlülükleri bulunmaktadır. Vekalet verenin, vekile iş karşılığı ücret ödeme, gider ve avansları karşılama, vekili üstlendiği borçtan kurtarma, yaşadığı zorlukları giderme gibi yükümlülükleri bulunmaktadır. Vekalet verenin görülmesini istediği iş hukuka ve ahlaka uygun olmalıdır, aksi halde geçerli bir vekalet sözleşmesinden bahsedilemez.

Vekil edim sonucundan değil, edim fiilinden sorumludur. Yani, üstlendiği işi görürken gerekli özeni göstermesi gerekli ve yeterli olup, sonucun vekalet verenin istediği gibi olmaması vekalet sözleşmesine aykırılık teşkil etmez.

Tüm bu açıklamalar ile, hekim ve hasta arasındaki estetik operasyonların hukuki niteliğini vekalet sözleşmesine göre değerlendiren görüşe göre, Hasta ile hekim arasındaki ilişkide iş görmenin kapsamı, hekimin hastaya yapacağı tıbbi müdahale, koyacağı teşhis ve uygulayacağı tedavidir. Her ne kadar hekim sonuç taahhüt etmese de hekimin tıbbi özen yükümlülüğüne uygun hareket etmesi gerekmektedir. Bu noktada vekalet sözleşmesi ve eser sözleşmesi birbirinden ayrılmaktadır. Eser sözleşmesinde bir sonuç ortaya koyma vaadi varken vekale sözleşmesinde hasta için en iyi sonucun elde edilebilmesi adına gerekli özen gösterme yükümlülüğü söz konusudur. Şekil şartı aranmaksızın kurulan vekale sözleşmelerinde tarafların birbirine uygun irade beyanlarının bulunması yeterlidir. Tarafların yükümlülükleri vekalet sözleşmesi hükümlerine uymak­ta, hekimlik sözleşmesi çerçevesi hükümlerine göre ise hekimlerin, hastayı aydınlatma, tedavisini yapma, gerekli özeni gösterme, sır saklama, kayıt tutma, endikasyon dışında müdahalede bulunmama, hastaların da ücret ödeme, hekimlerin talimatlarına uyma gibi yükümlülükleri vardır[19]. ­

Doktrinde yukarıda değinilen kapsamda, estetik müdahalenin Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali” için tedavi amaçlı değerlendirilmesi nispetinde hekim ile hasta arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşü savunulmaktadır. Ayrıca, diğer tıbbi müdahalelerde olduğu gibi estetik müdahalelerde de kesin bir sonuç taahhütü vermenin mümkün olmadığı görüşü ile hekim ile hata arasındaki ilişkinin yine vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve eser sözleşmesi olarka değerlendirilmeyeceği görüşü de savunulmaktadır. Kanaatimizce de hekim, hastaya olabilecek ve doğabilecek riskleri açıkla anlatıp hastayı aydınlatma yükümünü yerine getirdiyse ve tıbbi endikasyon kapsamında anılan müdahaleleri gerçekleştirmekteyse, ortada bir vekalet sözleşmesi ilişkisi olduğunu söylemek mümkündür.

b. Eser Sözleşmesi

Eser sözleşmesi, TBK’nın 470. Maddesine göre ; “Eser sözleşmesi, yükle­nicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir be­del ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”.  Her iki tarafa da borç yükleyen bu sözleşmeye göre istisnai haller dışında yüklenici kesin bir taahhüt ile bir eseri ya da işi yapma, işi veren de ücret ödeme borcuna girmektedir. Görüleceği üzere nitelik itibariyle, eser sözleşmesi ile vekalet sözleşmesi arasındaki başat fark, yüklenicinin, estetik operasyonlar bakımından ise hekimin verdiği “kesin sonuç taahhütü”dür. Ancak burada vekalet sözleşmesinde olduğu gibi işin bizzat yüklenici (vekil hekim) tarafından yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Yargıtay genellikle estetik müdahalelerde, hekim ile hasta arasındaki ilişkiyi eser sözleşmesi olarak nitelendirmekteyse de tüm operasyonlar bakımından böyle bir genellemenin yapılmasının uygun olmayacağı kanaatindeyiz. Nitekim Yargıtay da bir takım kararlarında estetik operasyonları yukarıda açıklanan kapsamda vekalet sözleşmesi olarak değerlendirmektedir. Yargıtay tarafından eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilen somut olaylarda kesin sonuç taahhütü verilen durumlar olduğu göz önüne alındığında isabetli kararlar olduğunu söylemek de mümkündür. Zira hekim tarafından kesin şekilde istenilen şekilde dövmenin silineceği ya da istenilen şekilde burun estetiğinin yapılacağı yönünde kesin taahhütün verildiği ve açıklanmayan bir takım sonuçların, risklerin vuku bulması hâlinde anılan hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olduğunu söylemek mümkündür. Kaldı ki tıbbi endikasyon gereği kişinin objektif bir ihtiyacının olduğu söylenemezken, hekim tarafından verilen kesin taahhütle, salt güzelleştime amacına yönelmiş estetik müdahalelerin eser sözleşmesi olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

c. Hizmet Sözleşmesi

Estetik müdahale sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda farklı sayılabilecek bir diğer görüş de estetik müdahalelerin eser sözleşmesi olarak kabulü yerine somut olaya ve hekimin bu konudaki taahhütlerine göre sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinin daha uygun olacağı yönündedir. Benzer bir görüş de her somut vakada koşulların incelenmesi ve istenen sonucun sağlanmasına yönelik yeni teknolojik gelişmeler ışığında hizmet sözleşmesinin uygulanabileceği şeklindedir. Temel’e göre, estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin hizmet sözleşmesi olarak belirlenmesi hakkaniyete daha uygun düşecektir. Zira estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde cerrahın sonucu elde edememe ihtimali bulunmaktadır[20].

Hizmet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan ifadeye göre, işçinin işverene bağımlı olarak belirli süreyle veya belirsiz süreyle iş görmeyi, işverenin de işçiye zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmeye denir. Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir. Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.

Hizmet sözleşmesinde bir takım unsurların varlığı aranmaktadır. Hizmet sözleşmesi bağımlılık unsuru içermektedir. Burada işi verene bağımlılık söz konusudur, özgür karar verme alanı kısıtlıdır. İşçi emir ve talimatlara uygun hareket etmelidir. Hizmet sözleşmesinin konusunu, işçinin işverenin belirlediği işi işverenin talimatı yönünde görmesi veya görmeyi vaat etmesi oluşturmaktadır[21]. Hizmet sözleşmesi ücret karşılığı bir sözleşme olup, işçinin yapma borcuna karşılık, işverenin ücret ödemesi söz konusudur. Ayrıca hizmet sözleşmesindeki bağımlılık unsuru gereğince hizmet edimi belirli ya da belirsiz bir süre için vaat olunmaktadır. Bir başka deyişle bu sözleşme gereğince hasta ile hekim arasında süreli bir borç ilişkisi doğmaktadır, oysa ki hekimlik mesleği gereğince böyle bir ilişkinin süreye bağlı olması mümkün değildir.

Temelinde hekimin görevinin tüm insanlığa hizmet olduğu ve hekimin kamusal bir amaca hizmet ettiği düşüncesi yatan bu görüş Alman Hukuku’nda taraftar bulmaktadır[22].

Oysa Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 6. maddesine göre; “..Tabip ve diş tabibi, sanat ve mesleğini icra ederken, hiçbir tesir ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatine göre hareket eder..” Hekimlik uzmanlık gerektiren bir meslektir ve hekim bu ilişkinin güçlü tarafını oluşturur. Bu nedenle, hekim tıp bilimince kabul edilen yöntemlerden yararlanmak şartıyla kullanacağı yöntemi seçerken serbest olup, hastaya bağımlı değildir[23].

III. HASTA İLE ESTETİK CERRAH ARASINDAKİ İLİŞKİDEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUK

Hukuk düzenince belirlenen genel davranış kurallarına veya taraf olunan sözleşme kurallarına aykırı davranan ve bu davranışıyla bir başkasına maddi ve/veya manevi zarar veren kişinin, verdiği bu zararı tazmin etmekle yükümlü tutulmasına “hukuki sorumluluk” denir.[24] Estetik cerrah da, uyguladığı estetik amaçlı tıbbi müdahale sırasında veya sonrasında hukuka veya sözleşmeye aykırı bir davranışla ve kusurlu olarak hastaya maddi ve/veya manevi bir zarar verirse, bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür.[25] Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerin uygulanması herhangi bir aciliyet taşımadığından, çoğu zaman taraflar arasındaki bir sözleşme ilişkisine dayanmaktadır. Ancak bu tip müdahaleler, kişinin mutlak hakları kapsamında yer alan kişilik haklarına müdahale niteliğinde olduğundan, bu alandaki sözleşmeye aykırılık çoğu zaman haksız fiil de teşkil eder. Bu halde, kendisine estetik müdahale uygulanan hasta her iki aykırılığı birlikte veya ayrı ayrı ileri sürmekte serbesttir. Bunun dışında bu tip müdahalelernadiren de olsa vekâletsiz iş görme sorumluluğuna veya sözleşme öncesi görüşme aşamasından doğan sorumluluğa da (culpa in contrahendo) neden olabilir.[26]

Bu bölümde sözleşme ilişkisinden doğan sorumluluk detaylı olarak incelenecek olup haksız fiilden doğan hukuki sorumluluk ile vekaletsiz iş görmeye dayalı hukuki sorumluluk konuları da kısaca açıklanacaktır.

1. Sözleşme İlişkisinden Doğan Sorumluluk:  

Estetik amaçlı tıbbi müdahale sözleşmesi, estetik cerrahla hasta arasında, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan, hastanın belli bir bedel ödeme, bunun karşılığında cerrahın da sözleşme yükümlülüklerine uygun bir şekilde belirli bir estetik müdahale uygulama yükümlülüğü altına girdiği, rızai bir iş görme sözleşmesidir.[27]

Hekimin işbu sözleşmeden doğan yükümlülükleri: teşhis koyma ve en uygun estetik müdahaleyi bizzat uygulama, aydınlatma, sadakat, özen, sır saklama, tıbbi kayıt tutma, hastanın iradesine ve talimatlarına uygun olarak müdahalede bulunma şeklindedir. 

Sözleşmeden Doğan Sorumluluğun Şartları: 

Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerin uygulanması herhangi bir aciliyet taşımadığından, çoğu zaman taraflar arasındaki bir sözleşme ilişkisine dayanmaktadır. Estetik cerrah ile hasta arasında açık veya zımni olarak kurulmuş bir sözleşmenin olması halinde sözleşmeden doğan sorumluluk söz konusu olmaktadır. Cerrah tarafından meydana getirilen sonucun sözleşmeye uygun olarak ifa edilip edilmediği tarafların yapmış oldukları sözleşmeye bakılarak belirlenir. Bu sözleşmede genellikle nitelik bakımından sonucu meydana getirme borcunun gereğince ifa edilmediği ileri sürülmektedir.[28] Örneğin, hastanın burnunun bir sanatçıya benzemesi için estetik cerrahla sözleşme yapması halinde sonuç hastanın istediği gibi olmazsa sözleşmeye aykırılıktan bahsedilebilir.

Estetik cerrah ile hasta arasındaki ilişkide, cerrah aleyhine bir sorumluluğun meydana gelebilmesi için, sözleşmenin varlığı, sözleşmenin ihlali, cerrahın sözleşmeye aykırı kusurlu bir davranışı, bu davranışının neticesinde hastanın bir zarara uğraması ve söz konusu davranış ile zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. [29]

• Sözleşmenin Varlığı 

Estetik cerrahın hasta ile aralarında kurulmuş olan sözleşmeden dolayı sorumlu tutulması için taraflar arasında geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmenin bulunması ve sözleşmede belirtilen borçlardan birinin ihlal edilmiş olması gerekmektedir.[30] Bu sözleşme TBK m. 26 ve 27 hükümlerine uygun olarak yapılmalıdır. Ayrıca sözleşmenin konusu hukuka, ahlaka, emredici hükümlere ve kişilik haklarına aykırı olmamalıdır. Sözleşmenin varlığını ispat yükü hastanın üzerindedir.[31]

• Sözleşmenin İhlali

Hasta ile estetik cerrah arasında kurulan sözleşmede estetik cerrahın asıl borcu sözleşmede taahhüt ettiği sonucu meydana getirme borcudur. Estetik cerrahın sözleşmeden doğan diğer borçları ise teşhis koyma ve bu teşhise en uygun tedaviyi uygulama, eseri bizzat meydana getirme, hastayı aydınlatma, sadakat ve özen gösterme, tıbbi kayıt tutma, sır saklama olarak sayılabilir.[32]Sözleşmeden doğan sorumluluğun söz konusu olabilmesi için estetik cerrahın sözleşme çerçevesinde yükümlülüklerden en az birini ihlal etmiş olması gerekmektedir. Sözleşmenin ihlali hastaya zarar verilmesi veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlal edilmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi veya hiç ifa edilmemesi sözleşmeye aykırılığın tipik unsurlarıdır.[33] Bu unsurlardan biri olmaksızın sözleşmeden doğan sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sözleşmenin ihlal edilmediğini ispat yükü estetik cerrahın üzerindedir.[34]

• Kusur 

Kusur, olması gereken davranışa gösterilen irade eksikliği sebebi ile hukuk düzeni tarafından kınanabilen davranış biçimidir.[35]Öğretide yer alana başka bir görüşegöre ise kusur, zarar vermeme ödeviyönünden ahlak kuralları ve hukuk düzeninin emirlerine uyulmasında failin iradesini yeterli derecede kullanmaması olarak tanımlanmaktadır.[36] Hukuka aykırı sonucu isteyen veya hukuka aykırı sonucu önlemek için gerekli bir irade göstermeyen kişi kusurludur. Sorumluluk hukukunda kusur, kast ve ihmal olarak ikiye ayrılmaktadır.[37] Sözleşmeye dayalı sorumluluğun doğmasının bir diğer koşulu da sözleşmeye aykırı sonucun meydana gelmesinde estetik cerrahin kasıt veya ihmal şeklinde bir kusurlu davranışının olmasıdır.[38] Zarar veren tarafından hukuka aykırı sonucun bilinmesi ve istenmesi kast olarak; hukuka aykırı sonucun istenmemekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için hal ve şartların gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ise ihmal olarak adlandırılmaktadır.[39] Estetik cerrahın hukuken sorumlu tutulmasında kast ve ihmalin bir önemi bulunmamaktadır.[40] Zira hekim ihmal ve kastından dolayı sorumludur. Bu ayrım yalnızca estetik cerrahın ödeyeceği tazminat miktarının belirlenmesinde önem taşımaktadır.[41] Estetik cerrahın sorumluluğunda kusur genellikle ihmal şeklinde ortaya çıkmaktadır.[42] Yapılan tıbbi müdahalede ihmalin olup olmadığının belirlenmesinde aynı hal ve şartlarda ortalama bir cerrahın göstermesi gereken dikkat ve özen kriteri dikkate alınır. Benzer işlerde benzer kişiler tarafından gösterilmesi gereken özenin gösterilmemesi halinde borçlu kural olarak kusurlu kabul edilir. Yani objektif ölçü gözönüne alınmaktadır.[43] Dolayısıyla cerrahın sübjektif özellikleri ihmalin belirlenmesinde kriter olarak nitelendirilemez.[44] Ancak bazı durumlarda cerrahın sübjektif özellikleri de önem taşımaktadır. Şöyle ki; tarafların bu sözleşmeyi yapmalarında önemli olan kriter kimi zaman cerrahın şahsi özellikleri olabilir. Bu durumda hastayı, o cerrahla sözleşme yapmaya yönelten husus cerrahın sahip olduğu şahsi özellikler ise cerrahın sübjektif özellikleri ihmalin belirlenmesinde dikkate alınması gerekecektir. Sözleşmede borçlu durumunda olan hekimin kusurlu olmadığını ispatlaması gerekmektedir.[45]

• Zarar

Estetik cerrahın sorumluluğun doğması için bir zarar ortaya çıkmalıdır. Şayet bir zarar ortaya çıkmazsa hukuki sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Estetik cerrahın tıbbi müdahaleden doğan sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için ortada cerrahın fiilinden doğan bir zararın bulunması gerekmektedir. Zarar, genel olarak bir kişinin malvarlığında veya şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmedir. Sözleşmeden doğan zarar maddi ve manevi zarar olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi zarar, genellikle fiili zarar veya kazanç kaybı olarak ortaya çıkabilir. Fiili zarar, malvarlığının aktif kısmında bir azalma veya pasif kısımda artış şeklinde gerçekleşir. Yoksun kalınan kar ise, hukuka aykırı davranış olmasaydı alacaklının malvarlığının göstereceği artışı ifade etmektedir.[46]Örneğin, hatalı yapılan bir estetik müdahale sebebi ile hasta ikinci bir ameliyat olmak zorunda kalırsa ve bunun neticesinde maddi kayıp meydana gelirse bu zarar fiili zarar; hatalı bir estetik müdahale sebebi ile yüzünde sabit bir yara izi kalan sinema sanatçısının ekonomik geleceğinin sarsılması nedeniyle uğradığı zarar ise, yoksun kalınan kardır. [47]

Manevi zarar, kişilik hakkı içinde yer alan kişisel değerlere yapılan bir saldırıdan dolayı kişide meydana gelen acı ve elemden kaynaklanan zarardır. Hekimin faaliyetinin hastanın beden bütünlüğü ve sağlığına yönelik olması sebebi ile hastanın maddi zararın yanı sıra manevi zarara da uğrayacağı kabul edilmektedir.[48] Hekimin faaliyetinin hastanın vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale olması sebebi ile hasta, maddi zararın yanı sıra manevi zarara da uğrayabilir.[49] Hastanın sözleşmeye aykırı ve kusurlu güzelleştirme amaçlı bir estetik bir müdahalegeçirmesi durumunda veya estetik cerrahın aydınlatma yükümlülüğü başta olmak üzere sır saklama, kayda geçirme gibi yükümlülüklerine aykırı davranması sebebiyle hastanın hayat zevkinde ve sevincinde azalma olması halinde ortaya manevi bir zarar çıkmaktadır.[50]

Maddi veya manevi zararın meydana geldiğinin ispat yükü hastanın üzerindedir. Zararın ispatlanmasının hasta açısından zor olması sebebi ile ilk görünüş ispatının varlığı yeterlidir.[51] Yani hastanın hayatın olağan akışına göre cerrahın müdahalesi neticesinde böyle bir zararın meydana gelebileceğini kanaat verici biçimde açıklaması yeterlidir.[52]

• Uygun  İlliyet Bağı 

Estetik cerrahın sözleşmeden doğan sorumluluğunun bir diğer şartı da uygun nedensellik bağının bulunması gerekliliğidir. Uygun nedensellik bağı, ortaya çıkan sonucu hayatın olağan akışına göre meydana getirmeye genel olarak elverişli olan ve bu türden sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şart olarak tanımlanabilir. Estetik cerrahın sorumlu tutulabilmesi için sözleşmenin ihlali ile ortaya çıkan zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması ve bu nedensellik bağının herhangi bir sebeple kesilmemiş olması gereklidir. Nedensellik bağının kesildiği haller; mücbir sebep, üçüncü kişinin ağır kusuru ve hastanın ağır kusuru şeklinde sıralanabilir.[53] Örneğin; tıbbi müdahaleye başlandığı sırada binada çıkan yangın sebebi ile hastanın ölmesi halinde mücbir sebebin varlığı dolayısıyla cerrahın fiili ile zarar arasında illiyet bağı kesildiğinden cerrahın sözleşmeden doğan sorumluluğuna gidilemez.

TMK m. 6’da düzenlendiği üzere her iddia sahibi iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Estetik cerrahi, çok karmaşık ve teknik bilgi gerektiren bir alan olması sebebi ile bilgisiz, zayıf durumda olan hastanın ortaya çıkan zararı hekimin kusurlu davranışından doğduğunu ispatlaması zor bir ihtimaldir. Bu sebeple, ispat yükü estetik cerraha yüklenmekte veya hastanın kesin ispat yerine emarelere dayalı kesin bir ihtimali ispatlaması yeterli görülmektedir.[54] Estetik cerrahi alanının uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bir alan olması sebebi ile bilirkişi raporu ile sorumluluğun doğup doğmadığının tespit edilmesi önemlidir. 

2. Haksız Fiile Dayalı Hukuki Sorumluluk : 

Estetik amaçlı tıbbi müdahalede bulunan cerrahla hasta arasındaki ilişki, çoğu zaman sözleşme ilişkisine dayanır. Ancak cerrahla hasta arasında geçerli olarak kurulmuş bir sözleşme ilişkisi yoksa yahut estetik cerrah özel bir hastanede hizmet sözleşmesiyle ya da devlet hastanesinde devlet memuru sıfatıyla çalışmakta ise taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, estetik cerrahın sorumluluğu haksız fiil hükümlerine dayandırılabilir.[55] Yine taraflar arasında geçerli bir sözleşme ilişkisi bulunmasına rağmen, hasta yakınlarının cerraha karşı açacakları maddi ve manevi tazminat davasının hukuki dayanağını da haksız fiil oluşturmaktadır. Bununla birlikte, belirtmek gerekir ki, sözleşmeye aykırılık ve haksız fiil sorumluluğu yarışan iki sorumluluk sebebidir (TBK m. 60). Bu nedenle, hasta, cerrah aleyhine açacağı davada ya sözleşmeye aykırılık hükümlerine ya haksız fiil hükümlerine veya her iki sebebe aynı anda dayanabilir. Çünkü cerrahın, hasta üzerinde uyguladığı estetik müdahale hastanın beden bütünlüğüne yöneliktir ve bu nedenle cerrahın sözleşmeye aykırı, zarar verici her türlü davranışı aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. 

Hasta, haksız fiil sorumluluğuna dayandığında, sözleşme sorumluluğundan farklı olarak, haksız fiil sorumluluğunun unsurlarını oluşturan hukuka aykırılık ve illiyet bağının yanı sıra hekimin kusurunu da ispat etmekle yükümlüdür (TBK m.50). Sözleşmeden doğan sorumlulukta ise, hastanın, hekimin kusurunu ispatlaması gerekmemektedir. (TBK m.112). 

Ayrıca, yardımcı şahısların fillerinden sorumluluk açısından baktığımızda; haksız fiil sorumluluğunda, hekim, zararın doğmaması için hal ve şartların gerektirdiği bütün dikkat ve özeni gösterdiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir (TBK m.66 f.2). Yani, objektif özen ödevinin yerine getirildiğinin veya objektif özen ödevinin ihlali ile zarar arasında illiyet bağının bulunmadığının ispatı yeterlidir. Buna karşılık, sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukta hekimin kurtuluş karinesinden yararlanması mümkün değildir (TBK m.116). Yardımcı şahsın davranışının kendisi için dahi kusurlu sayılamayacağını ispatlaması gerekir. 

3. Vekaletsiz İş Görmeye Dayalı Hukuki Sorumluluk: 

Cerrah ile hasta arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı veya varolan bir sözleşmede hastanın onamının kapsamının aşıldığı ya da hastanın onamının alınmadığı hallerde, hastanın menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak hastaya tıbbi müdahalede bulunursa, taraflar arasındaki ilişki caiz (gerçek) vekâletsiz iş görme olarak değerlendirilebilir (TBK m.526). Zira bu halde, uygulanan tıbbi müdahale, hastanın varsayılan iradesine ve üstün özel yararına (TMK m.24/2, TBK m.63) uygun olduğundan, haksız fiil ilişkisinin şartları oluşmayacaktır. Buna karşılık, hastanın varsayılan iradesine veya dürüst, makul ve ortalama bir cerrahın bakış açısına göre hastaya herhangi bir müdahalede bulunulması gerekmiyorsa ya da hasta bu tür bir müdahaleyi açıkça yasaklamışsa caiz olmayan (gerçek olmayan) vekâletsiz iş görme ilişkisi söz konusu olur. 

Cerrahın vekâletsiz iş görme nedeniyle sorumluluğu değişik şekillerde doğabilir. Örneğin, cerrah, aralarında sözleşme ilişkisi olmamasına rağmen, acil durumdaki bir hastanın hayatını kurtarmak ya da ağır bir zarara uğramasını engellemek amacıyla tıbbi müdahalede bulunursa (TCK m. 476 ve 527, TDT m.3) veya cerrah tarafından gerçekleştirilen bir tıbbi müdahale esnasında ortaya çıkan ve önceden öngörülemeyen bir zorunluluk nedeniyle anestezi altındaki hastanın onamı alınmaksızın, taraflar arasındaki sözleşmede yer almayan, ancak gerekli olan yeni bir tıbbi müdahalede bulunulursa yahut sözleşme şartları cerrah tarafından genişletilirse cerrahın vekâletsiz iş görme sorumluluğundan bahsedilebilir.[56] Tüm bu hallerde cerrah, hastanın onamını alamasa da, onun üstün ve özel yararına ve varsayılan iradesine uygun olarak, onu tedavi etmek amacıyla hareket ettiğinden ve hastanın geçerli bir yasaklamasına aykırı hareket etmediğinden cerrahla hasta arasında caiz vekâletsiz iş görme ilişkisi kurulmaktadır (TBK m. 526). Zira bu hallerde hastanın muhtemel iyileşme ve hatta yaşama menfaati söz konusudur. [57]

Cerrahla hasta arasındaki hukuki ilişkinin vekâletsiz iş görme hükümlerine dayandırıldığı söz konusu haller, çoğu zaman bir sözleşme ilişkisine dayanan estetik amaçlı tıbbi müdahale uygulamalarında pek karşımıza çıkmasa bile, nadiren estetik cerrah ile hasta arasında vekâletsiz iş görme ilişkisi söz konusu olabilir. Bu hallere örnek olarak, cerrahın uyguladığı herhangi bir tıbbi müdahale esnasında, hastanın onamı olmaksızın estetik amaçlı tıbbi müdahalede bulunulması ya da cerrah tarafından belirli bir estetik müdahalede bulunulurken, yine onam olmaksızın, başka bir estetik müdahalede bulunulması veya cerrahın estetik müdahale sırasında, hastanın hayatı açısından tehlikeli bir durumla karşılaşması halinde, tedavi amacıyla bir tıbbi müdahale bulunulması gösterilebilir. Belirtilen üç halde de estetik cerrahın ameliyatı genişletmesi nedeniyle vekâletsiz iş görme sorumluluğu doğmaktadır. 

IV. SORUMLULUĞUN SONUÇLARI

Estetik müdahalelerden doğan sorumluluk açısından estetik cerrahın hukuki sorumluluğu, esasen tazminat ödemektir. Bu tazminat duruma göre maddi ve manevi tazminat şeklinde ortaya çıkmaktadır. Sözleşmeden doğan şartların ve tazminatın doğması için gerekli şartların oluşması halinde estetik cerrahın tazminat ödeme borcu ortaya çıkmaktadır. Kusurlu olduğuna karar verilen durumlarda sorumlu hekim, hastanın uğradığı maddi ve manevi zararı tazminle yükümlüdür.

1. Maddi Tazminat

Maddi tazminat, zarar veren kişinin zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi aynen veya nakden tazmin etme yükümlülüğü olarak tanımlanmaktadır. Maddi tazminat ile zarar görenin, maddi zararının giderilmesi ve malvarlığının eski duruma getirilmesi amaçlanmaktadır. Buna göre, estetik müdahale esnasında, cerrahın kusurlu ve sözleşmeye veya hukuka aykırı bir hareketi nedeniyle, hastanın kişilik hakkını oluşturan yaşam, sağlık veya bedensel bütünlüğünde bir zarar meydana gelirse, hasta cerrahtan bu zararın tazminini talep edebilir (TBK m.49 f.1)[58].

Maddi tazminat miktarı belirlenirken, hâkim, kural olarak, hasta tarafından ispat edilen zarar miktarından fazlaya hükmedemez. Yani, zarar gören sıfatıyla hasta, maddi zarar kalemleri olarak varlığını ve miktarını kanıtlayabildiği ölçüde, zarar veren borçlu cerrahtan maddi tazminat talep edebilir (TBK m.50 f.1)[59]. Ancak tıbbi müdahaleden kaynaklanan zararı ispat yükünün hasta üzerinde olması, çoğu zaman hastayı zor duruma sokmaktadır. Bu nedenle eğer hasta, tıbbi müdahale nedeniyle uğradığı zararın miktarını tam olarak ispat edemiyorsa, hâkim, hayatın olağanakışı ve zarar gören hastanın aldığı önlemleri gözönüne alarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyebilir (TBK m.50 f.2).

Belirtmek gerekir ki, hastanın kusuru, estetik cerrahın eylemi ile zarar arasındaki illiyet bağını kesecek nitelikteyse ve zararın başlıca kaynağını teşkil ediyorsa, cerrahın tazminat ödemesine hükmedilmemelidir. Yine estetik müdahalenin uygulanması esnasında mücbir sebep veya beklenmedik halin varlığı veya bu nedenlerle hastanın zararının artması ya da cerrahın kusurunun çok hafif olması da tazminat miktarının belirlenmesinde etkili olmaktadır.

Maddi tazminat davasında talep edilebilecek kalemler, estetik müdahale sonucunda hastanın sadece bedensel zararı söz konusu ise, tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan zararlar ile ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlardır (TBK m.54). Ancak hasta ölmüşse, cenaze giderleri, ölüm hemen gerçekleşmemişse olay tarihi ile ölüm tarihi arasındaki tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan zararlar ve ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları zararlar maddi tazminat kapsamında talep edilebilir. Söz konusu zarar kalemleri arasında yer alan tedavi giderlerinin maddi tazminat davasına konu edilmesi için, bu giderlerin fiilen gerçekleşmiş olması aranmamakta, sadece bu zararlarının varlığının ve miktarının bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi yeterli görülmektedir.[60] Yine çalışma gücü kaybının geçici veya sürekli nitelikte olması ya da işin niteliği sadece tazminatın miktarı açısından önemlidir, yoksa tazminatın doğumunu etkilememektedir.

Maddi tazminata konu olacak bir diğer kalem, hastanın ölümü halinde geride kalan yakınlarına ödenecek olan “destekten yoksun kalma tazminatı”dır. Destekten yoksun kalma tazminatı davası açma hakkı, diğer zarar kalemlerinden farklı olarak, bunu talep eden hasta yakınlarına ölen hastadan geçen bir hak değil, doğrudan doğruya onların şahsında doğan bir haktır. Destekten yoksun kalma tazminatını talep edebilecek olan kişiler, sadece ölenin mirasçıları değil, ölenin bakımından yararlanan ve bu durumu ispat edebilecek olan herkestir. Örneğin, aralarında resmi nikâh olmadan birlikte yaşayan kadın ve erkekten herhangi birisinin ölümü, diğeri yönünden, desteğin kaybı anlamına gelmektedir. Destekten yoksun kalma tazminatının miktarı belirlenirken, öncelikle, ölenin ölmeden önceki geliri araştırılır.  Yine ölenin yaşı, yaşam süresi ve destek payı da destekten yoksun kalma tazminatın miktarının belirlenmesinde dikkate alınır.  Ölen hastanın gelecekte ne kadar süre yaşayabileceği, çalışma hayatındaki aktif ve pasif dönemleri de tazminat miktarının hesaplanmasında göz önüne alınır.

Hastanın kazanç kaybından doğan zararının miktarı belirlenirken, zarar gören hastanın işgal ettiği işin niteliği önemlidir. Bu halde, zarar gören hasta, ev kadını bile olsa, estetik müdahale sonucu doğan zararını talep edilmelidir. Yine çalışma gücü kaybının, geçici veya daimi nitelikte olması, tazminat miktarının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.

Maddi zararın hesaplanacağı an, doktrinde tartışmalıdır. Türk İsviçre Hukukundaki hâkim görüşe göre, zarar miktarının belirlenmesinde, hâkimin kararı verdiği tarih esas alınmalıdır.[61] Azınlıktaki görüşe göre ise, zararın belirleneceği an, tıbbi müdahalenin gerçekleştirildiği andır.[62] Hâkim, kararı verdiği sırada zararın kapsamını tam olarak belirleyemiyorsa, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir (TBK m.75).

2. Manevi Tazminat

Manevi tazminat, kişinin kişilik değerlerine iradesi dışında bir zarar geldiğinde istenebilen bir tazminat türüdür. Tıbbi müdahale sonucunda, cerrahın kusurlu müdahalesi nedeniyle, hastanın vücudunda bir zarar meydana gelirse, hastanın duyduğu ruhsal acı, elem ve ızdırabı mümkün olabildiği ölçüde giderebilmek amacıyla, hasta, manevi tazminat talep edebilir (TBK m. 56, 58; TMK m.25 f.3)[63] Bu halde hâkim, şartları oluşmuşsa, hastanın acı ve ızdırap duyması, yaşama sevincinin yok olması veya azalması nedeniyle, olayın özelliklerini gözönünde bulundurarak, zarar görene, adalete uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesi yönünde karar vermelidir (TBK m.56 f.1). Manevi tazminatın amacı, zarara uğrayan hastanın duyduğu manevi acıyı hafifletmek, onda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu yaratmak ve ruhsal kayıpları olabildiği ölçüde telafi etmektir. Hastanın memnuniyetsizliği ile sonuçlanan estetik müdahalelerde, hasta çoğu kez manevi zararın tazminini talep etmektedir. Örneğin, bir Yargıtay kararında[64] davacı vekili meme küçültme ve karın yağlarının alınması ameliyatı geçiren bekâr hastanın uğradığı zarar neticesinde, evlenmesinin ve çocuk sahibi olmasının zora girdiğini, bu nedenle davacının acı duyduğunu iddia ederek manevi tazminat talep etmiştir. Başka bir kararda ise, Yargıtay, kolundaki dövmeyi silmesi için estetik cerraha başvuran hastanın kolunda eskisinden daha çirkin bir iz kalması nedeniyle, hastanın hayatı boyunca aşıyacağı bu çirkin iz nedeniyle üzüntü duyacağını kabul ederek manevi tazminata hükmetmiştir.[65]

Şayet estetik müdahale sonucunda ortaya çıkan zarar, hastanın beden bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanmıyorsa, yani TBK m.56’ün şartları oluşmamışsa, hâkim, TMK m . 24 – 25 ve TBK m.58’i esas alınarak, manevi tazminata karar verebilir. Bu duruma örnek olarak, hastanın kişilik haklarından olan sırları ve özel yaşamına ait bilgilerin, cerrah tarafından ifşa edilmesi durumu gösterilebilir. Örneğin, bir estetik cerrah, ünlü bir hastasının fotoğraflarını basınla paylaşırsa veya hastasının rızası olmadan kendi internet sayfasından ifşa ederse, hasta, TBK m.58 f.1 ve TMK m.25 f.3 uyarınca manevi tazminat talep edebilir. Bu konuya ilişkin olarak, Yargıtay 15. HD 2011 tarihli bir kararında[66], TMK m. 25 hükmü ile korunan kişilik haklarına hukuka aykırı olarak haksız bir saldırıda bulunulması nedeniyle kişilik haklarının zedelenmesi ve TBK m. 58’de öngörülen yasal sorumluluk koşullarının oluşması durumunda manevi tazminat talep edilebileceğini ifade etmiştir.

Kural olarak manevi tazminat talep etme hakkı manen acı çeken hastaya aittir. Ancak ağır bedensel zarar ve ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınları da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesini talep edebilir (TBK m.56 f.2). Yargıtay bir kararında, kişinin sağlığı ve bedensel bütünlüğünün ihlali halinde, yakınlarının bundan etkilenmemeleri ve üzüntü duymamalarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ve zararın ağır olması durumunda zarar görenin yakınlarının da, duygusal kişilik değerleri ihlal edilmiş olacağından manevi tazminat isteme haklarının doğacağını ifade etmiştir.[67]Burada hasta yakınları kapsamına, hasta ile kan veya sıhri hısımlığı bulunan kişilerin yanı sıra, hastanın nişanlısı veya birlikte yaşadığı kişiler de girmektedir. Özellikle estetik amaçlı tıbbi müdahaleler sonucunda hastanın ölmesi veya ağır zarara uğraması ihtimali düşük olduğundan, bu müdahaleler neticesinde hasta ölür veya ağır bir zarara uğrarsa, bu durum yakınlarında büyük ölçüde elem ve ızdıraba sebebiyet verebilir ve manevi yıkımlarına neden olabilir.[68] Bu halde, hasta yakınlarının da manevi tazminat talep etme hakkından söz edilebilir.

Manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde, objektif ve sübjektif unsurlar rol oynamaktadır (TBK m.51 f.1 ve 56 f.1). Bu unsurlar arasında estetik müdahale sonucunda ortaya çıkan zararın derecesi, hastanın maluliyet oranı (geçici veya sürekli iş görmezlik durumu), sabit iz kalıp kalmaması, müdahalenin şekli, müdahalede kullanılan araçlar, zarar verenin kusurunun ağırlığı, zarar görenin kusurunun olup olmadığı, zarar görenin yaşı, tarafların işi, olayın oluş biçimi, şartları ve ağırlığı, günün ekonomik koşulları, paranın satın alma gücü ve olay tarihi sayılabilir. Hâkim, tüm bu unsurları somut olayın özel şartlarını da göz önüne alarak değerlendirmeli ve hakkaniyetle karar vermelidir (TMK m.2). Örneğin, Yargıtay bir kararında, estetik ameliyat geçirmesine rağmen çehresindeki iz giderilemeyen devlet tiyatrosu sanatçısı olan hastanın, mesleği ve sosyal durumu itibariyle duyduğu elem ve ızdırap dikkate alındığında, söz konusu iz geçici bile olsa takdir edilen manevi tazminat miktarının az olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, manevi tazminat, zararın tekliği ve bölünmezliği ilkesi gereğince, bölünerek talep edilemez. Zarar görenin, manevi zararı bir kere tazmin edildiğinde aynı olay için yeniden manevi tazminat talep etmek de mümkündeğildir. 

Son olarak, hâkim tarafından hükmedilecek manevi tazminat miktarının, zararla orantılı, duyulan acıyı hafifletecek ve caydırıcı nitelikte olması gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2004 tarihli bir kararında, gelişmiş ülkelerde artık manevi tazminatın caydırıcılık unsuru taşıdığı görüşünün yaygın olduğu, özellikle kişilerin bedenine ve ruhuna yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusunun yanı sıra caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.[69] Ancak hâkimin hükmedeceği manevi tazminat miktarının, hastanın zararın doğmasını isteyeceği, hekimin de iktisadi yönden yıkıma uğrayacağı miktarda olmamasına dikkat edilmelidir. [70]

DEĞERLENDİRMELERİMİZ :

Son kertede, insanlık tarihinin en başından bu yana insanların güzellik arayışı ve bu arayış ile gerek kozmetik olarak gerek ise cerrahi olarak kendilerine müdahalelerde bulunduğu aşikardır. Günümüzde tıp biliminin de gelişmesi ile bu müdahaleler hukuki boyut kazanmış aynı zamanda daha steril ve uygulanabilir hale gelmiştir. Bir başka deyişle, insanların fiziksel özelliklerindeki güzellik arayışları daha az maliyetli ve daha az riskli hale tıp biliminin nimetleri ile gün yüzüne çıkmıştır. Bu müdahaleleri genel anlamda salt güzellik amacı taşıyan ya da tedavi amacı taşıyan müdahaleler olmak üzere iki şekilde değerlendirmek mümkündür.

Çalışmamızda genel olarak salt güzelleştirme amacı taşıyan tıbbi müdahalelere değinilmekle bu müdahaleler ile ortaya çıkan hukuki problemler irdelenmiştir. Estetik cerrahların sorumluluğu kapsamında ele alınan bu hukuki problemler haksız fiil, vekaletsiz iş görme veya sözleşmeden doğan sorumluluk kapsamında değerlendirilmiştir. Uygulama ve yargı kararları çerçevesinde, değerlendirmelerimize de konu olan anılı hukuki problemler genellikle sözleşmesel/sözleşmeye dayalı hukuki sorumluluk olarak gün yüzüne çıkmıştır.

Bu noktada sözleşmesel sorumluluğa uygulanacak hükümlerin tespiti önem arz etmektedir. Doktrin ve yargı kararları ile uygulanacak hükümler noktasında uygulama ve teori gelişmiş ve gelişmeye devam etmekte olup hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin niteliği konusunda doktrin ve yargı kararları daha çok eser sözleşmesi üzerinde durmaktadır.

Kanaatimizce de kesin bir sonuç taahhüdünü içeren, salt güzelleştirme amacı ile yapılan estetik operasyonların eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;  taraflar arasındaki sözleşme koşulları incelenmekle, hasta ile hekim arasında, uygun düştüğü ölçüde eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.

KAYNAKÇA

Abik, Yıldız. “Doktorun Sorumluğunda Şans Kaybı: İyileşme Şansının Kaybı”, AÜHFD, C. 54, S. 3, Ankara 2005.

Ağın, Seranay,  Estetik Tıbbi Müdahalelerin Hukuki Nitelendirmesi Ve Hekimin Özel Hukuk Sorumluluğu, İzmir Barosu Dergisi,  Yıl: 86, Sayı: 3,  İzmir, Eylül 2021

Antalya, Gökhan. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II. Legal Yayıncılık, İstanbul, 2015.

Arıncı, Atilla – Usta, Sevgi, Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Hukuki Sorumlulukları ve Eser Sözleşmesi, Turkish Journal Of Plastic Surgery Review, 2017; 25(2): 84-93, İstanbul, 2017.

Ayan, Mehmet. Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk. Kazancı Hukuk Yayınları, Ankara,1991.

Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 15. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2013.

Helvacı, Serap. Gerçek Kişiler, 7. Baskı, Legal Yayınevi, İstanbul 2016.

Kılıçgil Çiçek, Tuğçe, Güzelleştirme Amaçlı Estetik Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Sözleşmeden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XXIV, Sayı: 1, Erzincan, 4 Aralık 2020,

Kılıçoğlu, Ahmet. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Genişletilmiş 17. Baskı, Turhan Kitapevi, Ankara 2013.

Kurt, Munise Gülen, Estetik Müdahaleler İçin Kurulan Sözleşmelerde Cerrahın Yükümlülükleri, Ankara Barosu Dergisi, 2020/2,

Oğuzman, M. Kemal – Öz. Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 17. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2019.

Öztürkler, Cemal. Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara 2006.

Petek, Hasan. “Güzelleştirme Amaçlı Estetik Ameliyatlardan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk”. DEÜHFD, C. 8, S. 1, 2006. 

Somer, Pervin. “Hekimin Hukuki Sorumluluğu”, Uluslararası I. Sağlık Hukuku Sempozyumu 24-25 Nisan 2008, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2011.

Şenocak, Zarife. Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 529, Ankara 1998.

Tandoğan, Haluk. Türk Mesuliyet Hukuku Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet, Vedat Kitapçılık, 1961 Yılı Birinci Baskıdan Tıpkı Baskı, İstanbul 2010.

Yavuz İpekyüz, Filiz. Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi. Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006.

Yararlanılan Mahkeme Kararları, Mevzuat ve Diğer Kaynaklar Yararlanılan Yargıtay Kararları:
Yargıtay 3. HD E. 2015/11701 K. 2015/19001 T. 26.11.2015; Yargıtay 15.HD E. 2010/2958 K. 2011/676 T. 09.02.2011; Yargıtay 3. HD E. 2015/11672 K. 2016/4827 T. 29.03.2016; Yargıtay 4. HD, T.27.03.1979, E. 13013 K.4136; Yargıtay 4. HD, T. 27.11.1986, E. 7344, K. 8090; Yargıtay 3.HD E. 2013/16671 K. 2014/815 T. 32.01.2014; Yargıtay 15. HD E. 1999/4007 K. 1999/3868 T. 03.11.1999; Yargıtay 15. HD E. 2010/589 K. 2011/263 T. 25.01.2011;  Yargıtay 4. HD T.16.10.2007, E. 2007/2243 K. 2007/12329.;Yargıtay HGK T. 23.06.2004 E. 2004/13-291 K. 2004/370; Yargıtay 4. HD T. 25.01.2005, E. 2004/6659 K. 2005/292; Yargıtay 4. HD T. 16.06.2003, E. 2003/3265 K. 2003/7756.

Yararlanılan Mevzuat Kaynakları:

Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, Hasta Hakları Yönetmeliği, Türk Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Tababet ve Şuabatı San’atların Tarzı İcrasına Dair Kanun.

Av. Yunus Samet Dikmen

Av. Gözde Altunbaş

---

[1]Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk,Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s.43. 

[2]Özlem Yenerer Çakmut, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, Legal Kitabe­vi, İstanbul 2003, s.24.

[3]Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara: Seçkin., 2020, s. 43

[4] 11.4.1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna göre, hekim olabilmek için aranan koşullar: a) Türk vatandaşı olmak, b) Tıp fakültesi diplomasına sahip olmak, c) Tabip odasına kayıtlı bulunmak, d) Hekimlik mesleğinin icrasına geçici veya sürekli engel hâli bulunmamaktır. Estetik ameliyat yapabilmek için ise, hekim olma koşulları sağlandıktan sonra, ayrıca, uzmanlık eğitimi almış olmak gerekmektedir; zira, “önemli cerrahî müdahaleler” için uzmanlık diploması arandığı Kanunda açıkça belirtilmektedir (TSSTĐDK.m.3). Kanunlarda genel uzmanlığın çalışma alanı sınırlandırılmadığından, genel uzmanlığı bulunan bir hekim, özel uzmanlık bulunan alanlarda çalışma yaptığında, hukuka aykırılık söz konusu olmamaktadır. Estetik cerrahî de, uygulamada Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahî içinde yer almakla birlikte, bir genel cerrah, estetik ameliyat yapmaya kalkarsa, bunun hukuka aykırılığından söz edilemez; ancak genel cerrahın, kusurundan kaynaklanan zararlardan sorumluluğu bulunur (Aşçıoğlu, Çetin: Tıbbî Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Ankara 1993, s.45; Hancı, Đ. Hamit: Malpraktis, Tıbbî Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, Ankara 2005, s.110; Arı, Elçin: “Estetik Cerrahın Hukukî Sorumluluğu”, İzmir Barosu Dergisi 2002/1, s.13).

Bir Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, “Kural olarak ve bazı özel ayrıcalıklar dışında doktorluk mesleğinin “uzmanlık nedeniyle sınırlandırılması” söz konusu değildir. Bu nedenle genel cerrah olan davalının varis ameliyatı yapması hukuka aykırı değildir. Ancak kendi içinde özel uzmanlık dallarına ayrılmış alanda tıbbî müdahalede bulunurken, doktorun bu özel uzmanlık dalının gereği olan bilgiler ile araç ve gereçlere sahip olması gerekir. Bunlara sahip olmadan yapılacak tıbbî müdahaleden doğan zararlar hukuka aykırı bir hâle gelebilir ve doktor kusuru nedeniyle sorumlu olur.” 4.HD., 6.5.1991, E.1990/5104, K.1991/429

[5] Ayan, Mehmet: Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk, Ankara 1991, s.5; İpekyüz, s.22; Şenocak, Zarife: “Küçüğün Tıbbî Müdahaleye Rızası”, AÜHFD 2001/4, s.66; Çakmut, Özlem (Yenerer): Tıbbî Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul 2003, s.24; Ozanoğlu, Hasan Seçkin: “Hekimlerin Hastalarını Aydınlatma Yükümlülüğü”, AÜHFD 2003/3, s.58-59; Özay, Merter: Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2006, s.20.

[6] Ağın, Seranay,  Estetik Tıbbi Müdahalelerin Hukuki Nitelendirmesi Ve Hekimin Özel Hukuk Sorumluluğu, İzmir Barosu Dergisi, Yıl: 86, Sayı: 3,  Eylül 2021, S.153-185

[7] Fulya Çankaya, Estetik Diş Hekimliği ve Estetik Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahide Hekimin Hukuki Sorumluluğu,

Adalet Yayınevi, Ankara 2019, s. 9.

[8] Ağın, Seranay,  Estetik Tıbbi Müdahalelerin Hukuki Nitelendirmesi Ve Hekimin Özel Hukuk Sorumluluğu, İzmir Barosu Dergisi, Yıl: 86, Sayı: 3,  Eylül 2021, S.153-185

[9]Nevzat Gürelli, “Hukuk Açısından Cerrahi Müdahalenin Sınırları”, İÜHFM, 1970-1980/1-4, s.267-275. 

[10]Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara: Seçkin., 2020 , S. 533

[11]İmamoğlu, Hülya. “İsviçre ve Trük Yargı Kararlarında Eser Kavramı, Özellikle Estetik Operasyonu Konu Edinen Sözleşmenin Hukuki Niteliğine İlişkin Olarak Yargıtay’ın Yaklaşımı: Güncel Bir Bakış”. AÜHFD, C. 68, S. 1, 2019, s. 241-260., s. 250.

[12]Aşçıoğlu, Çetin. Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Hukuki Sorum-luluk. Tekışık Ofset Tesisleri, Ankara 1993., s. 51.

[13]Erhan Temel, “Alman Hukuku’nda Estetik Cerrah ile Hasta Arasındaki Hukuki İlişkinin Niteliği”, II. Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara 2009, s. 229; Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara: Seçkin., 2020, 533.

[14]KILIÇGİL ÇİÇEK, Tuğçe, Güzelleştirme Amaçlı Estetik Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Sözleşmeden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XXIV, Sayı: 1, 4 Aralık 2020, Erzincan, S: 123

[15]Şahin Akıncı, Türk Özel Hukuku’nda İnsan Kökenli Biyolojik Madde Nakli Kavramı ve Bundan Doğan Hukuki Sonuçlar, Ankara, Yetkin Yayınları 1996, s. 85; Özer, s. 246; Hasan Petek,  “GüzelleştirmeAmaçlı Estetik Ameliyatlardan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk”, DEÜHFD, C. 8, S. 1, 2006, s. 196.  , s. 187, 191.

[16]YAVUZ, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9.Baskı, İstanbul, 2014, s.28.

[17]ATABEK, Reşat/SEZEN, Merih, “Hekimin Mes’uliyeti”, İstanbul Barosu Dergisi, C.28, İstanbul, 1954, s.143.

[18]ATABEK, Reşat/SEZEN, Merih, “Hekimin Mes’uliyeti”, İstanbul Barosu Dergisi, C.28, İstanbul, 1954, s.145.

[19] Ağın, Seranay,  Estetik Tıbbi Müdahalelerin Hukuki Nitelendirmesi Ve Hekimin Özel Hukuk Sorumluluğu, İzmir Barosu Dergisi, Yıl: 86, Sayı: 3,  Eylül 2021, S.153-185

[20] Erhan Temel, “Alman Hukuku’nda Estetik Cerrah ile Hasta Arasındaki Hukuki İlişkinin Niteliği”, II. Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara 2009, S. 233.

[21]Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9.Baskı, İstanbul, 2014, s.847.

[22]AŞÇIOĞLU, Çetin, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk, Ankara, 1993, s.19.

[23] KURT, Munise Gülen, Estetik Müdahaleler İçin Kurulan Sözleşmelerde Cerrahın Yükümlülükleri, Ankara Barosu Dergisi, 2020/2, S. 119

[24] Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet, Vedat Kitapçılık, 1961 Yılı Birinci Baskıdan Tıpkı Baskı, İstanbul 2010, s. 4; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 15. Baskı, Ankara 2013, s. 79.

[25] Zarife Şenocak, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 529, Ankara 1998, s. 3.

[26] Yıldız Abik, “Doktorun SorumluğundaŞans Kaybı: İyileşmeŞansının Kaybı”, AÜHFD, C. 54, S. 3, Ankara 2005, s. 241-287, s. 268 vd.

[27]Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, GözdenGeçirilipGüncelleştirilmiş 8. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 44-45; Cemal Öztürkler, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi MüdahaledenDoğan Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara 2006, s. 42 vd.; Ayrıca bk. Yargıtay 3. HD E. 2015/11701 K. 2015/19001 T. 26.11.2015; Yargıtay 15.HD E. 2010/2958 K. 2011/676 T. 09.02.2011; Yargıtay 3. HD E. 2015/11672 K. 2016/4827 T. 29.03.2016.

[28] Hasan Petek,  “GüzelleştirmeAmaçlı Estetik Ameliyatlardan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk”, DEÜHFD, C. 8, S. 1, 2006, s. 196. 

[29] Fikret Eren, age, s. 1051.

[30] Eren, age, s. 1051.

[31] Mehmet Ayan, Tıbbi MüdahalelerdenDoğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Hukuk Yayınları, Ankara 1991, s. 63.

[32] Petek, agm, s. 194.

[33] Eren, age., s. 1051.

[34] Filiz Yavuz İpekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, s. 129.

[35] Eren, age, s. 569; Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, Legal Yayıncılık, İstanbul 2015, s. 21.

[36] M. Kemal Oğuzman – Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, C. I, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2019, s. 429.

[37]Oğuzman-Öz, age, s. 429; Eren, age, s. 1061; Ayan, age, s. 103.

[38] Eren, age, s. 1060. 

[39] Eren, age, s. 1061; Oğuzman-Öz, age, s. 429.

[40] Ayan, age, s. 103; İpekyüz, age, s. 134.

[41] Ayan, age, s. 103; İpekyüz, s. 134.

[42] Ayan, age, s.102.

[43] Eren, age, s. 1060; Ayan, age, s. 101-102.

[44] Ayan, age, s. 102.

[45]Oğuzman-Öz, age, s. 430; Eren, age, s. 1065; Ayan, age,  s. 104.

[46]Eren, age, s. 1052. 

[47]Ayan, age, s. 104; İpekyüz, age, s. 136.

[48] Ayan, age, s. 110.

[49]İpekyüz, age, s. 137.

[50] Petek, agm, s. 220.

[51]İpekyüz, age, s. 137.

[52] Ayan, age, s.110.

[53] Eren, age, s. 557; İpekyüz,age, s. 139; Petek,agm, s. 220-221.

[54] Ayan, age, s. 111; İpekyüz, age, s. 141.

[55]Şenocak, age, s. 110.

[56] Pervin Somer, “Hekimin Hukuki Sorumluluğu”, Uluslararası I. Sağlık Hukuku Sempozyumu 24-25 Nisan 2008, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2011, s.41-57, s.52.

[57]Şenocak, age, s. 110.

[58]Oğuzman-Öz, age., s. 537.

[59] Ayan, age., s.121

[60] Yargıtay 4. HD, T.27.03.1979, E. 13013 K.4136; Yargıtay 4. HD, T. 27.11.1986, E. 7344, K. 8090.

[61] Eren, age, s.726; Oğuzman-Öz, age, s. 528

[62]Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, 17. Baskı, Ankara 2013,  s. 407-408.

[63] Fikret Eren, age, s.780-781; Oğuzman-Öz, age, s.679-680; Serap Helvacı, Gerçek Kişiler, 7. Baskı, Legal Yayınevi, İstanbul 2016, s. 128-129.

[64] Yargıtay 3. HD E. 2013/16671 K. 2014/815 T. 23.01.2014.

[65] Yargıtay 15. HD E. 1999/4007 K. 1999/3868 T. 03.11.1999.

[66] Yargıtay 15. HD E. 2010/589 K. 2011/263 T. 25.01.2011.

[67] Yargıtay 4. HD T.16.10.2007, E. 2007/2243 K. 2007/12329.

[68] Yargıtay HGK T. 23.06.2004 E. 2004/13-291 K. 2004/370. 

[69] Yargıtay HGK T. 23.06.2004 E. 2004/13-291 K. 2004/370.

[70] Serap Helvacı, age, s.130; Aynı yönde, Yargıtay 4. HD T. 25.01.2005, E. 2004/6659 K. 2005/292; Yargıtay 4. HD T. 16.06.2003, E. 2003/3265 K. 2003/7756